La Nueva Lucha Anticorrupción en Norteamérica.

EL CAPÍTULO 27 DEL T-MEC.

Las disposiciones anticorrupción del Capítulo 27 del Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (T-MEC) se destacan como una de las grandes diferencias entre el nuevo pacto negociado y su predecesor, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

En este nuevo acuerdo los tres países se comprometen a adoptar y mantener medidas anticorrupción, al tiempo que fomentarán la promoción de organizaciones y campañas anticorrupción, la capacitación de funcionarios públicos y la cooperación transfronteriza.

El Capítulo 27 contiene el conjunto más explícito y detallado de disposiciones anticorrupción de cualquier acuerdo de libre comercio en el que México sea parte, sus compromisos, sin embargo, han sido criticados por algunos como vacíos y difíciles de hacer cumplir. La pregunta, por lo tanto, es:

¿Qué significa el Capítulo 27 en términos prácticos para empresas y profesionales?

El T-MEC no impondrá ninguna obligación directa a las empresas o individuos. En cambio, el acuerdo de libre comercio requerirá que los gobiernos de Canadá, México y Estados Unidos adopten o mantengan ciertas normas destinadas a prevenir y criminalizar la corrupción. Incluso mediante la aprobación de nuevas leyes, según sea necesario, dirigidas tanto a empresas como a particulares. Como muchos han notado, las medidas anticorrupción del Capítulo 27 provienen en gran medida del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), del cual Estados Unidos se retiró oficialmente en enero de 2017.

El Capítulo 27 de las medidas anticorrupción del T-MEC se puede dividir en tres categorías: (1) medidas legislativas, lo que son las leyes u otras medidas legislativas para criminalizar el soborno. (2) medidas administrativas, es decir, medidas que los países pueden adoptar a través de la regulación del poder ejecutivo o una acción similar, en lugar de una nueva legislación. Y por último (3) medidas promocionales, las cuales son menos concretas y más difíciles de cuantificar, pero exigen que los tres países promuevan y fomenten la conciencia y la adopción de ciertas prácticas anticorrupción sin requerir una acción específica real.

A continuación, resumimos algunas de estas medidas clave:

Medidas legislativas: requerirá que los signatarios adopten y mantengan medidas legislativas u otras para penalizar:

* Soborno de un funcionario público local o extranjero.

* Solicitar o aceptar un soborno como funcionario público.

* Malversación, apropiación indebida u otra desviación por parte de un funcionario público de bienes confiados al funcionario público.

* Ayuda o instigación o conspiración en los delitos relacionados con el soborno mencionados anteriormente.

Medidas administrativas: requerirá que los signatarios adopten o mantengan medidas que prevean:

* Estándares sólidos de contabilidad y auditoría para empresas que prohíben registrar cuentas "extraoficiales", gastos inexistentes y transacciones similares.

* Protecciones para denunciantes, es decir, personas que denuncian delitos de buena fe a las autoridades competentes, contra represalias injustificadas.

* La anulación de la deducción fiscal de los sobornos.

* Procedimientos adecuados para la selección y capacitación de personas para cargos públicos considerados especialmente vulnerables a la corrupción.

* Políticas y procedimientos apropiados para identificar y gestionar conflictos de intereses para funcionarios públicos.

* Los altos funcionarios públicos declaren actividades externas, empleo, inversiones, activos y obsequios o beneficios sustanciales.

* Códigos o normas de conducta para el desempeño correcto, honorable y adecuado de los funcionarios públicos.

* Procedimientos para remover a funcionarios públicos acusados ​​de delitos relacionados con la corrupción.

* Medidas para fortalecer la integridad y prevenir oportunidades de corrupción entre los miembros del poder judicial.

Medidas promocionales: comprometerá a los signatarios a tomar los siguientes pasos:

* Sensibilizar a los funcionarios públicos sobre las leyes de soborno relevantes.

* Reconocer los efectos nocivos de los pagos de facilitación, es decir, pequeños pagos por "acciones gubernamentales de rutina" de carácter no discrecional, y alentar a las empresas a prohibir o desalentar el uso de dichos pagos.

* Promover la participación activa de las empresas, la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones para aumentar la conciencia pública sobre la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción.

* Procurar alentar a las empresas privadas a adoptar o mantener suficientes controles de auditoría interna para ayudar a prevenir, detectar y remediar los delitos de corrupción.

* Esforzarse por fortalecer la cooperación y la coordinación entre sus respectivas agencias policiales anticorrupción y considerar las actividades de cooperación técnica, incluidos los programas de capacitación.

Estas obligaciones anticorrupción son inusualmente detalladas y extensas para un tratado internacional. Como los profesionales anticorrupción son conscientes, ya existen varios pactos anticorrupción, incluidos tres en los que Canadá, México y los Estados Unidos ya son partes: (1) la Convención Interamericana contra la Corrupción, (2) la Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) contra el soborno, y (3) la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC). Sin embargo, muchas de las disposiciones del Capítulo 27 del T-MEC son nuevas, particularmente con respecto a las medidas administrativas y de promoción.

Pero… ¿Cómo se harán cumplir las obligaciones del T-MEC?

El Capítulo 27 del T-MEC se destaca de los acuerdos internacionales anticorrupción del pasado en términos de exigibilidad. Específicamente, el Capítulo 27 permite explícitamente a las partes iniciar reclamos a través del mecanismo de solución de controversias del T-MEC para impugnar medidas supuestamente incompatibles con los requisitos del Capítulo. Las disputas relacionadas con la lucha contra la corrupción pueden resolverse mediante consultas, conciliación, mediación o incluso el establecimiento de paneles como un juez neutral de disputas.

En consecuencia, al menos en teoría, una parte del T-MEC algún día podrá llevar a otra parte del T-MEC ante un panel internacional para que rinda cuentas por el incumplimiento de sus obligaciones anticorrupción.

Sin duda, existen limitaciones claras en la aplicabilidad del mecanismo de solución de controversias a las disposiciones anticorrupción del Capítulo 27. En particular, los firmantes han excluido explícitamente las disputas que surgirían del incumplimiento de las partes de hacer cumplir efectivamente las leyes adoptadas o mantenidas de conformidad con el acuerdo, probablemente debido a preocupaciones de soberanía.

Además, dado que el T-MEC es en última instancia un acuerdo comercial, el mecanismo de resolución de disputas solo cubre medidas que afectan el comercio o la inversión entre las partes.

El mecanismo de aplicación del Capítulo 27 es muy diferente de mecanismos similares en acuerdos anteriores. Hasta la fecha, el mecanismo de aplicación más efectivo que hemos visto en un tratado anticorrupción es el sistema de monitoreo de revisión por pares supervisado por el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Soborno.

El proceso del Grupo de Trabajo requiere que los miembros de la OCDE evalúen periódicamente el cumplimiento mutuo de los compromisos anticorrupción en virtud de la convención, incluidos los compromisos de penalizar el soborno de funcionarios extranjeros. Aunque no hay sanciones como resultado de estas evaluaciones periódicas de revisión por pares, el Grupo de Trabajo ha demostrado ser un motivador sorprendentemente poderoso para los miembros de la OCDE, al parecer ha impulsado reformas legislativas y administrativas entre los países a través de "nombrar y avergonzar".

Si la resolución de disputas de T-MEC fuera tan efectiva como el Grupo de Trabajo de la OCDE, este sería un desarrollo anticorrupción muy importante de observar y emular para otros tratados internacionales en el mundo.